赵*、席**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽01民终85**号

上诉人（原审被告）：赵*，男，1979年12月18日出生，汉族，住沈阳市于洪区。

委托诉讼代理人：王**，系辽宁**律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘*，系辽宁**律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：席**，男，1974年9月18日出生，汉族，住河北省承德市平泉县。

委托诉讼代理人：刘利明，系辽宁迅驰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张**，男，1980年5月4日出生，汉族，住内蒙古赤峰市。

上诉人赵*因与被上诉人席**、张**建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初169号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

赵*上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院程序错误，被上诉人原审错列被告，本案应当依法追加沈阳市***电信管道施工队为本案被告，赵*只是施工队的负责人，因此本案应当以施工队为被告；2、原审法院认定事实错误，判决依据不足。被上诉人在施工时造成的路面塌陷其有责任恢复，原审认定上诉人对该事实需要承担举证责任是错误的；3、被上诉人在施工时造成辽宁省博物馆的外墙倒塌，由上诉人进行维修，维修款已经由市政扣除，因此被上诉人应当承担此项费用。该费用即便上诉人没有提起反诉不能在本案中解决，也应当写明另案诉讼，不能因没有书面合同就不支持上诉人提出的合理权利。

席**辩称：1、沈阳市***电信管道施工队不是本案被告；2、答辩人没有义务承担万通公司扣款。

张**辩称：不同意给被上诉人40多万元。

席**向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款404842元及利息（利息计算标准为以144742元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付原告自2018年6月29日起至实际给付之日利息，以260100元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付原告自2019年1月1日起至实际给付之日止利息）；2、判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院查明：沈阳市***电信管道施工队系个人独资企业，被告赵*是沈阳市***电信管道施工队投资人。沈阳市***电信管道施工队于2018年3月从沈阳万通市政工程有限公司承包沈阳市排水防涝工程工农路雨水管道工程的顶管工程。原告席**与被告赵*、被告张**于2018年4月达成口头顶管工程施工协议，二被告将大东区工农路工农桥一侧排水防涝补短板工程分包给原告，工程项目为1号坑到2号坑，2号坑到3号坑，6号坑到7号坑之间的顶管施工，原告自2018年4月至2018年5月28日进行施工。二被告于2018年5月28日共同给原告出具一份欠条，确认，共计施工面积255米，总价款867000元，其中70%工程款为606900元，扣除机械费38000元，已借支190000元，剩余378900元扣除发票款64158元，欠314742元一个月内付清，未付30%即260100元于2018年12月31日前付清。以上二被告共计欠付原告工程款574842元。二被告于2019年2月2日给付原告工程款17万元，现二被告尚欠原告工程款404842元及逾期利息。

一审法院认为，原告席**与被告赵*、被告张**于2018年4月达成口头顶管工程施工协议是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规规定，应认定合法有效,双方均应按合同约定履行各自义务。原告已按合同完成施工工程项目并已竣工验收，二被告对原告施工的工程进行了结算并给原告出具欠条，确认共计尚欠工程款574842元，二被告应按欠条约定期限履行给付工程款义务。二被告出具欠条后偿还原告工程款17万元，尚欠原告工程款404842元未给付属于违约行为，应承担继续给付的违约责任。因被告张**已在欠条中签字确认工程款数额，故应作为共同债务人承担民事责任

被告赵*抗辩原告诉讼主体错误，应以沈阳市***电信管道施工队为被告提起诉讼。沈阳市***电信管道施工队系个人独资企业，被告赵*是沈阳市***电信管道施工队投资人。与原告达成口头施工协议及进行工程结算均是被告赵*，原告有理由相信与被告赵*建立施工顶管工程协议，并要求被告赵*承担民事责任，符合法律规定。

被告赵*抗辩原告施工工程存在路面塌陷，已向发包方赔偿，应将赔偿款在工程款中扣除。原、被告达成的口头顶管施工协议是否包含路面恢复双方各持己见，按照谁主张谁举证的原则，被告应提供证据证明路面恢复应由原告施工，原告未提供证据证明应承担举证不能的法律后果。且原告施工竣工后，被告已验收并进行结算，故对被告此抗辩不予采信。

一审法院判决：一、被告赵*、被告张**于本判决生效后七日内给付原告席**工程款404842元；二、被告赵*、被告张**于本判决生效后七日内给付原告席**逾期利息（以144742元为基数，自2018年6月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以260100元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止)；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费7600元，诉讼保全费2770元，均由二被告负担。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。

本院认为，关于上诉人一审被告主体资格是否适格的问题。审理中，上诉人提出沈阳市***电信管道施工队应为本案适格被告，其仅为该施工队的负责人，上诉人做为一审被告主体不适格。但经一审查明，上诉人系沈阳市***电信管道施工队的投资人，而且对于本案争议的工程，沈阳市***电信管道施工队与被上诉人席**未签订书面的施工合同，故对于本案争议的工程，上诉人提交的证据不足以证明沈阳市***电信管道施工队与被上诉人席**存在合同关系。反之，上诉人亦于2018年5月28日以个人名义与被上诉人席**对于涉案工程进行了结算，并且手写签名确认，其上亦无沈阳市***电信管道施工队单位印章，故一审认定上诉人被告主体适格，并判定其承担给付责任，适用法律正确，应予维持。

关于上诉人主张被上诉人施工质量不合格，导致路面塌陷一节。因当事人之间未签订书面的施工合同，对于本案争议的路面恢复问题，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应对其主张的塌陷及赔偿事实承担举证证明责任，在其未提交证据予以证明的情况下，一审判定其承担不利后果，适用法律正确，并无不当。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7600元，由上诉人赵*负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李*

审判员　　王*

审判员　　陈*

二〇二〇年八月二十日

法官助理刘**

书记员李*

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。